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如何認定非國家工作人員受賄犯罪中的“利用職務之便

2018年6月29日  錫林郭勒盟律師   http://www.kfjfbj.live/
基本案情:

    2006年底至2008年4月,被告人陶燕寧被浙江武義房地產開發有限公司(以下簡稱武義公司)安排到該公司駐安福縣分公司負責,且在2007年7月被董事長陳某口頭宣布為副經理,負責安福分公司的日常事務。陶利用該職務之便,收受他人好處55800元,其中:以許愿發包工程的手段,通過借的形式,收受劉某30000元,曾某5000元,劉某5000元,王某和朱某各2000元;以承諾出售好地皮的手段,通過借的形式,收受劉某某1000元;以幫助把舊房子劃入開發區的手段,以疏通關系的名義,收受王某某9000元;通過發包水管安裝的手段,收受歐某1800元。

    分歧意見:

    本案在審理過程中有兩種不同的意見,一種意見認為被告人陶燕寧的行為構成詐騙罪,理由是被告人雖是武義公司安福縣分公司負責人,但只負責安福分公司的日常事務及洽談業務,無權決定將公司工程發包給他人,被告人以非法占有為目的,用隱瞞其無權決定將公司工程發包給他人的方法,騙取他人數額較大的財物。一種意見認為被告人陶燕寧的行為構成非國家工作人員受賄罪,理由是被告人利用其在擔任武義公司安福分公司負責人之便,以許愿發包工程及以出售好地皮等手段收受他人財產。

    評析:

    筆者同意第二種意見,理由如下:

    非國家工作人員受賄罪是指公司、企業或其他單位的工作人員利用職務上的便利,索取他人財物或者非法收受他人的財物,為他人謀取利益。或者在經濟往來中,違反國家規定收受各種名義的回扣、手續費,歸個人所有,數額較大的行為。本案中爭議焦點是被告人雖被武義公司董事長陳某口頭宣布為副經理,負責安福分公司的日常事務及洽談業務,但其無決定將公司工程發包給他人的決定權,被告人陶燕寧卻以將公司工程發包給他人為手段索取他人財物的行為是否屬于利用職務之便。

    利用職務上的便利既包括“自有權”,也包括“形成權”。在非國家工作人員受賄案中,對“利用職務上的便利”應作廣泛的理解。一種是自有權,即行為人本身就被賦予了某種職責權力,這種由職責本身賦予的“自有權”既是一種通常的形式,也為理論和學界普遍接受,據此判定行為人是否是利用了職務上的便利也不存在爭議。利用職務上的便利的另一種表現形式是形成權。即職務本身并不享有決斷權,但由于其職務原因所形成的地位為其從事某種行為帶來了附隨便利。如本案中被告人陶燕寧,雖無權決定將武義公司安福分公司的工程發包給他人,但是,他可通過向公司董事長建議將公司的工程發包給某人,這就是利用其聯系公司工程發包業務這一職務所派生出的形成權。在本案中,這種形成權主要表現在以下幾個方面:第一,由于身為武義公司安福分公司負責人專門負責日常工作及洽談業務,被告人陶燕寧具有知悉公司即將建設項目的商業信息,而這種信息對企業或個人而言就表現為直接的經濟利益;第二,由于被告人陶燕寧作為武義公司安福分公司負責人,具有向公司董事長建議由誰承建公司工程的職責及權利,而陶燕寧正是以武義公司安福分公司負責人身份在安福與基建老板接觸,并收受其錢財;第三,由于專門負責洽談工程承包的業務,被告人陶燕寧具有熟悉本公司工作程序及承建工程的基建老板的心態。在該案中,陶燕寧正是利用了這一系列便利,在武義公司安福分公司準備基建工程時,利用職務上的便利建議公司董事長將公司工程發包給向其受賄的基建老板。本案是一起典型的利用“形成權”的便利實施犯罪的案例。

 作者:安福縣人民法院 李杰 張保生



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